Дали домашните адвокати зборуваат многу „двајца“? – СКОТУС ќе одлучи

Кога домашниот советник дава правен совет помешан со деловни совети, нивните две улоги се отвораат за потенцијално откриени комуникации. Иако, барем во Соединетите Американски Држави, интерната комуникација меѓу адвокат-клиент е привилегирана, комуникацијата мора да биде „легална“ по природа. За жал за бранителот, судовите не се согласуваат за тоа што претставува правна комуникација - особено кога комуникациите имаат мешана цел. Под сегашната состојба на конфузија, несигурноста што ја имаат многу домашни адвокати за тоа дали зборуваат или пишуваат премногу многу е разбирливо. Конечно, Врховниот суд се чини дека е подготвен да додаде одредена јасност на ситуацијата.

Неодамнешниот грант на certiorari во одлуката на деветтиот круг, Во повторно Големото жири, претставува можност за SCOTUS да обезбеди насоки за опсегот на привилегијата адвокат-клиент за комуникации со „двојна цел“ – оние комуникации кои обезбедуваат и правен и неправен совет. Иако Во повторно Големото жири не вклучува домашни адвокати, прашањето пред Судот се однесува на сите адвокати, но може да биде особено значајно за оние кои практикуваат дома: ако комуникацијата вклучува и правен и неправен совет, кога е заштитена со привилегија адвокат-клиент ? Како што знаат повеќето домашни советници, комуникациите со двојна намена често се појавуваат во денешниот деловен пејзаж. Советниците на компанијата често носат повеќе капи, учествуваат во деловни дискусии и се потпираат на деловни прашања за да обезбедат информирани правни насоки. Додека ја чекаме одлуката на Врховниот суд во Во повторно Големото жири, домашниот советник треба да остане пргав и свесен за достапните превентивни чекори за заштита на нивните мешани комуникации од изложеност и според американскиот и странскиот закон.

Во повторно Големото жири

На почетокот на овој месец, Врховниот суд одлучи да го разгледа Во повторно Големото жири, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), што произлегува од судска покана од големата порота издадена до неименувана даночна адвокатска фирма во врска со кривичната истрага на Министерството за правда за клиентот на адвокатската канцеларија. Како одговор на поканата, адвокатската канцеларија изработи повеќе од 20,000 страници, но задржа одредени документи во согласност со тврдењето дека има привилегија адвокат-клиент. Со нив се задржани комуникации поврзани со подготовката на даночните пријави на клиентот, како и правни совети кои се однесуваат на даноците.

Практичарите и понатаму се надеваат дека одлуката на Високиот суд во Во повторно Големото жири ќе го реши тринасочниот раскол во врска со соодветните тест судови треба да се применат за да се одредат привилегиите за комуникации со двојна намена, како оние во кои често учествуваат домашните советници. Трите теста се наведени - малку збунувачки - како (1) “на тест за примарна цел“, усвоен од Втората, Петтата, Шестата и Деветтата кола; (2)“a тест за примарна цел“, усвоен од DC Circuit; и (3) „по себе тест“, усвоен од Седмото коло. Во пракса, "на тест за примарна цел“, применет од судечкиот суд и потврден од Деветтиот круг во Во повторно Големото жири, спроведува испитување специфично за фактите за да утврди дали преовладувачката цел на комуникацијата е да побара или да даде правен совет. На Во повторно Големото жири судот утврди дека основната цел на задржаните документи е да се олесни подготовката на даночните пријави на клиентот (не правен совет) и нареди на адвокатската канцеларија да ги приложи документите.

DC Circuit усвои поопширна верзија наречена „a тест за примарна цел“, што всушност дозволува повеќе внатрешни адвокатски комуникации да добијат заштита од привилегии. Тестот на DC Circuit разгледува дали правниот совет е една за значајните цели на повеќенаменската комуникација, без да се бара правен совет на водечка цел. На пример, во Во повторно Келог Браун и Рут, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), документите кои произлегуваат од внатрешна истрага водена од адвокати на компанијата беа подобни за привилегија и покрај фактот што истрагата беше спроведена во согласност со програмата за усогласеност на компанијата и политиката на компанијата. Под „a тест за примарна цел“, комуникациите како овие што имаат доминантна деловна цел сè уште добиваат заштита ако a значајна цел на истрагата била да се добие или да се обезбеди правен совет.

Седмото коло“по себе тест“, усвоен во Соединетите Американски Држави против Фредерик, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), е најрестриктивниот. Дали овој тест се применува надвор од даночниот контекст останува отворено прашање во Седмото коло. Според овој тест, комуникација која служи и за правни и за неправни цели, дури и ако правната цел е доминантна, по себе не е привилегиран.

Оваа тринасочна поделба на колото опстојува со години делумно затоа што ваквите прашања за привилегии не често се водат во судски спор. Повеќекратните тестови претставуваат посебни предизвици за домашните советници чии компании работат низ САД. Во повторно Големото жири е подготвен да го реши расколот.

Потенцијални изгледи за одлука на Врховниот суд

Врховниот суд може да усвои еден од трите постоечки тестови за привилегија за комуникација со двојна намена или - како што честопати е вообичаено - да создаде свој. На пример, Судот може да усвои своја верзија на тестот „поради“ и да анализира дали, под севкупните околности, комуникацијата била направена поради потребата да се даде или да се добие правен совет. Друга можност е Судот да ја отфрли можноста генерално да го разјасни законот за привилегии и да го ограничи неговото поседување на даночните комуникации врз основа на фактите за кои станува збор во Во повторно Големото жири. Практичарите - особено оние кои работат дома - остануваат со надеж дека поради широката природа на прашањето претставено до Врховниот суд и потенцијалното усвојување на тестот за DC Circuit, оној што беше применет во комуникацијата со внатрешниот совет од тогашниот судија Кавано во Во повторно Келог Браун, Во повторно Големото жири Одлуката ќе ја обезбеди многу потребната јасност во врска со привилегијата за комуникација со двојна намена низ индустриите.

Како практично прашање, усвојувањето од страна на Врховниот суд на DC Circuit“a тест за примарна цел“ има најмногу привлечност. Тестот е помалку субјективен од тестот на Ninth Circuit, што значи дека олеснува поголема предвидливост и е полесен за практичарите за спроведување. Комуникациите на бранителот често имаат повеќе еднакви и преовладувачки цели, а помалку субјективен тест би ги намалил трошоците и времето на судски спорови предизвикани од спорови за привилегии. Ефектот на овој тест во пракса ќе им овозможи на домашните советници да се занимаваат со повеќеслојни прашања без да прават свесен, а често и невозможен, напор да се одделат правните од неправните совети. Домашниот советник кој носи повеќе капи ќе може да обезбеди целосно информирано водство - токму причината поради која американскиот закон ја штити комуникацијата адвокат-клиент. Сепак, критиката на тестот на DC Circuit е дека неговата примена може да им овозможи на компаниите да ги пренесуваат информациите преку домашни адвокати и да ги заштитат од откривање.

Ако Судот го усвои деветтиот круг на „на тест за примарна цел“ за комуникации со двојна намена, деловните организации со адвокати кои исполнуваат две или повеќе улоги - бранител со „двојна омраза“ - можеби ќе ја изгубат привилегијата кога правните комуникации на бранителот се мешаат со деловни или други неправни совети. Седмото коло“по себе тест“ не остава нејаснотии – секоја мешавина на правни и неправни совети ја уништува привилегијата и дозволува откривање. Овие два теста се особено проблематични за денешните советници на компанијата кои често ги исполнуваат и улогите како правен советник и службеник за усогласеност, како и нудат совети за развој на бизнисот, регулаторни прашања, управување со ризик и прашања за вработување. Бранителот, исто така, може да биде копиран во комуникациите за барање деловен совет со правни импликации или од него да се побара да размисли за усогласеноста на компанијата со одредена регулатива или одлука за отпуштање на вработен. Сепак, постојат опции за ублажување на губењето на привилегијата дури и при овие порестриктивни тестови.

Проактивни чекори за ублажување на губењето на привилегијата

Додека ја чекаме одлуката на Врховниот суд, деловните организации и нивните адвокати можат да преземат чекори за да го намалат ризикот од создавање комуникации што може да се откријат, без оглед на тоа кој тест може да се примени. Најбезбедно, но можеби и најтешко решение е бранителот да создаде одделни комуникации за правен и неправен совет. На пример, ако на бранителот му биде поставено прашање за деловна работа што вклучува правни размислувања, бранителот може да создаде една нишка за е-пошта во врска со деловното прашање и една која се однесува на правни насоки. За да се спроведе овој пристап, од бранителот ќе се бара да паузира и да размисли која капа ја носат пред да дадат одговор.

Компаниите, исто така, може да му помагаат на бранителот со тоа што ќе им дадат инструкции на вработените и клиентите да се спротивстават на копирањето совети на неправни е-пошта и да упатуваат само правни прашања до советниците. Настрана од ризикот од неточни проценки од деловните колеги и дополнителната неефикасност на овој пристап, реалноста е дека правниот совет често не може да се одвои од деловните грижи. Под овие околности, комуникацијата со бранителот треба да вклучува јазик што одразува примарна правна цел. На пример, барањето треба експлицитно да наведе дека е за правен совет, а одговорот на бранителот треба да ја разјасни целта, како на пример „Ви благодариме што ги подигнавте овие правни прашања“.

Пристапот на безбедносната мрежа, кој не е загарантиран за заштита на комуникациите, но сепак може да ја наруши вагата, е бизнисите да вклучат ознака за правна цел на релевантните е-пошта и документи на компанијата. Јазикот може да гласи „Оваа комуникација е наменета за барање (или обезбедување) правен совет“. Бидејќи, сепак, назначувањето на привилегија адвокат-клиент на документот не е диспозитивно, овој опис на целта сам по себе веројатно нема да преовладува според тестот на деветтото коло. Ваквите ознаки, исто така, имаат ризик од прекумерна употреба, што може да ги ослаби легитимните барања за привилегии. Меѓутоа, во затворен случај и со правилна употреба, јазикот за правна цел може да помогне во утврдувањето на субјективната намера на судот.

Дополнителни размислувања за денешниот внатрешен совет

Очекуваната одлука за привилегии на Врховниот суд за комуникација со двојна намена го остава отворено прашањето дали и меѓународните судови можат да применуваат привилегија адвокат-клиент за таквите комуникации. Како што еволуира законот за привилегии во САД, денешниот внатрешен советник мора да остане ажуриран за законите за привилегии на нациите во кои функционира нивната деловна организација. Многу компании имаат меѓународни канцеларии или деловни операции или услужни клиенти со седиште во повеќе странски јурисдикции. Овој мултинационален деловен пејзаж ја зголемува можноста дека странското право може да се примени во комуникацијата на домашниот советник. Примената на странското право за привилегии за адвокатските комуникации често беше предмет на анализа од страна на коментаторите. види Најновиот меѓународен напад врз привилегијата на адвокат-клиент предизвикува главоболки за адвокатите на корпорациите; Клиенти во прекугранични истраги; Размислувања во врска со привилегиите; Адвокатско-клиент привилегија во меѓународните истраги.

Иако деловните организации имаат корист од користењето на советниците на компанијата за повеќе улоги и низ јурисдикции, наградата не доаѓа без значителни ризици. Извршните директори може да претпостават дека и покрај двојните улоги или операции во повеќе земји, сите комуникации со домашните советници ќе бидат заштитени со привилегија адвокат-клиент. Оваа претпоставка остава совети на првите редови да се заштитат од создавање информации што може да се откријат. Дата за аргумент за Во повторно Големото жири не е поставено. Меѓутоа, додека домашниот советник ја чека одлуката на Судот овој термин, сепак, превентивните чекори и целосно информираното разбирање на бранителот за еволуирачката природа на законот за привилегии ќе бидат најважни за да се избегне отворање на нивните комуникации и чувствителни деловни информации на изложеност.

Да прочитате повеќе од Роберт Анело, Ве молиме посетете www.maglaw.com.

Емили Смит, соработник во фирмата, помогна во подготовката на овој блог.